Об основных особенностях проведения юридического исследования

10.26.2010 | 07:09

Несмотря на отсутствие общих правил проведения юридического исследования в России, можно выявить наиболее заметные отличия в действиях российских и американских юристов при анализе проблемы клиента.

1. В США юристы начинают проводить исследование с обращения к второстепенным источникам: статьям, комментариям по интересующей теме. Российский юрист, как правило, приступает к анализу с изучения закона, применимого к проблеме. Обращение к журнальным статьям, комментариям, монографиям обычно следует только в тех случаях, когда закон сформулирован недостаточно ясно, и необходимо выявить его истинный смысл.

Это отличие во многом объяснимо различием в правовых системах России и США, а именно – различием в источниках права: у нас источником выступает закон, в США - и статутное, и прецедентное право. В связи с этим установить применимое право в Америке достаточно сложно: даже если существует закон, регулирующий вопрос клиента, необходимо изучить большой массив судебной практики, которая касается исследуемого вопроса и может совершенно неожиданно для участников оборота интерпретировать законодательное правило. Найти все относящиеся к делу прецеденты самостоятельно достаточно сложно, в то же время второстепенные источники нередко дают полную картину по определенной проблеме со ссылками на все относящиеся к делу источники права.

2. Американскому юристу, в отличие от российского, приходится изучать очень большое количество судебных решений. Ведь даже если юрист обнаруживает решение, которое может быть применено к проблеме клиента, всегда может найтись другое, более позднее решение, согласно которому правило видоизменяется или уточняется судом. Российский юрист изучает судебную практику, как правило, только в тех случаях, когда сталкивается с проблемой толкования закона. При этом, изучение практики не является приоритетом. Обычно, при неоднозначности правил закона в России сначала обращаются к изучению доктринальных источников. Это достаточно редко делается в США. Как говорят в Америке: юристы здесь верят не в теорию, а в практику.

3. Предметом исследования российского юриста, как правило, не являются предыстория, политические причины, породившие источник права. В Америке этот этап исследования считается достаточно важным. Основной причиной является то, что суд при вынесении решений всегда находится под воздействием политических факторов, то есть формирует норму права в соответствии с существующим политическим интересом. Поэтому правило, установленное судом в решении при определенных политических условиях, может не работать (и будет изменено судом) в иных политических реалиях. В связи с этим американскому адвокату всегда нужно держать в голове причины принятия того или иного судебного решения. В России же юрист, как правило, не изучает политический фон, поскольку закон (хоть и принимается под действием определенных политических факторов) действует вне зависимости от политической конъюнктуры на момент рассмотрения спора.

Мыслительный процесс американского юриста фокусируется на «политико-фактических» рассуждениях , а не на «теоретико-правовых», как в России.

4. И еще об одной специфике мыслительного процесса американского юриста: этот процесс – индуктивный. Для решения правового вопроса клиента юрист в США отталкивается от конкретной ситуации (изучает существующие прецеденты по вопросу), находит наиболее подходящий прецедент, выводит из него общее правило и затем применяет его к проблеме клиента. Российский же юрист использует дедуктивный метод мышления: он в своих рассуждениях идет от общего правила (закона) к конкретной (клиентской) ситуации.

Нередко получаемый юристами США и России после исследований результат идентичен, но процесс работы юристов - различны.

О правилах составления юридических документов

В США существуют общепринятые стандарты и относительно составления юридических документов. Стандарты эти нацелены на обеспечение читателю максимального удобства в ознакомлении с документом. Существование таких стандартов облегчает представителям спорящих сторон и судьям изучение изложенной в документе позиции, а через это, в определенной степени - и решение юридических споров.

При несоблюдении стандартов составления документа к нему, как минимум, будет проявлено негативное отношение.
В некоторых ситуациях адвокаты не просто могут, но обязаны составлять документ по определенной форме. При подготовке документа для подачи в суд адвокат должен изучить правила оформления документа, установленные судом, к юрисдикции которого относится рассмотрение спора клиента.

В Америке каждый суд имеет свои правила относительно оформления документов. Причем, касаться эти правила могут совершенно различных деталей. Например, в одном суде могут предъявляться определенные требования к размеру листа, к шрифту текста, в другом - к количеству строк на листе документа, к количеству листов в документе и даже к цвету используемой бумаги. Так, в федеральных апелляционных судах обычно требуют, чтобы документы, подаваемые апеллянтом, были составлены на голубой бумаге, а лица, против которого апелляция подана, – на красной.

Если же обратимся к нашему законодательству, то обнаружим, что в отношении формы документа, единственное, пожалуй, требование заключается в том, чтобы она была письменной (ч. 1 ст. 125 АПК РФ, ч. 1 ст. 131 ГПК РФ).

Еще один важный момент, на котором здесь стоит остановиться.

Все руководства по составлению юридических документов в США требуют предельно внимательного отношения к ссылкам на источники информации, которые использованы для составления документа. Неприятие плагиата в США, в отличие от России, на самом высоком уровне. Выражается уважительное отношение к чужим текстам в том, что меморандум практически после каждого предложения содержит ссылки на цитируемый источник. По сути, ссылок нет только в той части меморандума, где адвокат дает свои ответы на заданные клиентом вопросы. Помимо того, что отсутствие ссылок на источник – правонарушение, имеется и еще одна важная причина включать ссылки в меморандумы. Наличие большого количества источников, использовавшихся для составления документа юристом, вызывают у адресата документа больше доверия к излагаемой в документе позиции. А если те источники, на которые в документе ссылается юрист, еще и пользуются особым уважением в юридическом сообществе, то доверие к документу вырастет вдвойне.

О приоритетах в улаживании конфликтов

В США четко прослеживается стремление сторон урегулировать спор вне суда или, по крайней мере, на предварительных процессуальных стадиях. В России такой подход пока не сформировался.

Для максимально быстрого улаживания конфликта на предварительных судебных стадиях американский адвокат наделен большим объемом прав. Так, процессуальное законодательство Америки предусматривает предельно широкий объем полномочий американского адвоката в процедуре именуемой «раскрытие сведений» («discovery»), предшествующей судебному разбирательству.

В рамках discovery адвокат имеет в отношении противоположной стороны право проводить письменный опрос, задавая любые вопросы, касающиеся дела; запрашивать признание определенных фактов; получать под присягой устные показания о фактах, имеющих значение для дела ; требовать представления необходимых документов.

Лица, к которым обращено требование адвоката, предъявляемое в рамках discovery, обязаны исполнить это требование.

Российский адвокат может только мечтать о такого рода объеме прав.

Очевидно, описанные правовые возможности американского адвоката позволяют собрать максимальное количество информации о позиции противоположной стороны, что способствует разрешению спора без перехода к судебному разбирательству, ведь чем больше информации имеют адвокаты о позициях спорящих сторон до суда, тем очевиднее исход дела в суде. Если же этот исход ясен, то зачем тратить огромное количество времени и денежных средств на рассмотрение спора судом?

Для американского адвоката не такое уж распространенное явление - наличие в практике своего судебного дела. А их российские коллеги, как правило, проводят в судах основное свое время.

Сложно спорить с тем, что участники гражданского оборота в нашем государстве были бы рады избегать судебных разбирательств. За это говорит хотя бы тот факт, что в договоры обычно включают условие о проведении переговоров при возникновении спора. Нелишне заметить, что и Кодекс профессиональной этики адвоката нацеливает адвокатов на содействие внесудебному разрешению конфликтов: «Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению» (п. 2 ст. 7).

Однако, чтобы в России досудебное урегулирование спора стало повсеместной практикой, это должно стать принципом при разработке процессуального законодательства. Пока наш законодатель таким принципом не руководствуется.

Пару слов об открытости правовой системы

Пожалуй, больше, чем что-либо еще, поражает открытость в правовой системе США. Прямые трансляции с заседаний различных госкомитетов и ведомств, принимающих жизненно важные решения – это ежедневные телевизионные реалити шоу. Абсолютно все имеют доступ к любой необходимой правовой информации. Этот доступ реально обеспечен государством.

Где есть гласность судебного разбирательства – так это в Америке. Любое лицо, даже не являясь гражданином США, может запросить в суде любое решение, и ему решение действительно, абсолютно беспрепятственно будет предоставлено. Никаких пропусков при входе в суды не требуют. При этом безопасность обеспечивается – проверкой на наличие запрещенных предметов, а не документов, удостоверяющих личность.
Безусловно, такая открытость системы не способствует взяточничеству и другого рода злоупотреблениям при рассмотрении правовых вопросов властными органами. Как сказал, один из судей окружного суда Коламбии в ответ на вопрос о принципах, обеспечивающих независимость судей, исключение давления со стороны третьих лиц: «А зачем нам принципы? На нас и так никто не давит».

Очевидно, открытость действий в правовом поле только способствует укреплению веры в действенность права. В этом плане нам есть чему поучиться у Америки.

Об ответственности адвоката

Как говорят в США, право делают адвокаты. Ибо под их активным влиянием суды создают прецеденты. В России же адвокаты лишь применяют право, творцом которого выступает законодатель.

Может, поэтому в США такой высокий уровень ответственности у адвокатов.

Зато в России адвокатской ответственности, по сути, не существует, по крайней мере, на практике. По-видимому, тот факт, что адвокаты в России не играют той роли, что американские в своей правовой системе, не должен абсолютно снимать с них ответственность за некачественное предоставление юридических услуг. В этом вопросе достаточно интересным представляется опыт Америки.

За незнание своего дела адвокат в США очень серьезно поплатится.

В частности, перед клиентом адвокат несет обязанность усердно защищать его интересы . Российский аналог этого правила – честное, разумное и добросовестное отстаивание прав и интересов доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Однако нарушение этого правила в России практически никогда не выливается в процесс против адвоката. В Америке же нарушение прав клиента обязательно закончится делом против адвоката.

Например, клиент в США может обратиться с иском против своего адвоката, если тот проявил неосведомленность об основных принципах права, которые известны любому опытному адвокату, а также, если он не выявил правила, которые хоть и не общеизвестны, но могут быть обнаружены с помощью стандартных поисковых технологий.

Нарушением обязанности по должному представлению интересов клиента является в США и неправильное формулирование права, неправильный анализ права, непроведение исследования обстоятельств дела. Такие нарушения могут повлечь различные санкции, начиная с замечания суда, заканчивая лишением статуса адвоката .
Нарушения правил составления документов тоже могут повлечь отрицательные правовые последствия для американского адвоката. Так, если адвокат, например, подает в суд ходатайство, превышающее по количеству страниц лимит, установленный правилами суда, то в качестве санкции в некоторых судах просто не читают те страницы, которые выходят за пределы лимита, в других судах – возвращают документ. Плохой язык документа, поданного в суд, может повлечь приостановление статуса адвоката , отказ в просьбе, изложенной в документе , замечание суда и даже судебный приказ пройти курсы по обучению правилам составления юридических документов.

Несмотря на то, что многие из описанных санкций являются достаточно жесткими, в Америке придерживаются такого правила: если грамотность адвоката не соответствует профессиональным стандартам, это наносит вред и адвокатской профессии, и обществу в целом тем, что ослабляется вера в правовую систему и необоснованно отвлекается внимание суда.


  • #1
  • КОНСТАНТИН
  • 12.29.2011 | 20:33

ЗДРАВСТВУЙТЕ! ЕСЛИ У ВАС ЕСТЬ ВОЗМОЖНОСТЬ,ОТВЕТЬТЕ НА ВОПРОС. Я ВЫЕХАЛ В США ПО ГРИН КАРТЕ В 2004 г. В НОЯБРЕ 2010г. ВЫЕХАЛ В РОССИЮ ПО СОСТОЯНИЮ ЗДОРОВЬЯ. ВСЕ ДОКУМЕНТЫ О БОЛЕЗНИ ЕСТЬ. В ДАННЫЙ МОМЕНТ ПРОХОЖУ ЛЕЧЕНИЕ. ЗА ЭТО ВРЕМЯ У МЕНЯ РОДИЛАСЬ ДОЧЬ И Я НЕ МОГУ ОСТАВИТЬ СЕМЬЮ ОДНИХ. ХОЧУ ВЕРНУТЬСЯ В США В НОЯБРЕ 2012 г. ВОПРОС-НЕ ЛИШАТ МЕНЯ ГРИН КАРТЫ. ИЛИ Я МОГУ РАССЧИТЫВАТЬ НА ВАШУ ПОМОЩЬ? И СКОЛЬКО ЭТО СТОИТ? ЗАРАНЕЕ СПАСИБО! С УВАЖЕНИЕМ КОНСТАНТИН. P.S. С НАСТУПАЮЩИМ НОВЫМ ГОДОМ! С НАИЛУЧШИМИ ПОЖЕЛАНИЯМИ! --

Добавить комментарий

Календарь

rusrek.com: J.Halper акушер rusrek.com: friendly - 718 404-8657\n1250-67


rusrek.com: New Century Dental rusrek.com: Бесплатно - 718 332-6469\n1188-40

Репортажи